剛才看到這樣一個案子貿(mào)易畫冊。

　　上訴人（原審被告）：上海申德系統(tǒng)技術(shù)公司（簡稱系統(tǒng)公司）

　　上訴人（原審被告）：上海申德木業(yè)機(jī)械有限公司（簡稱木業(yè)公司）

　　被上訴人（原審原告）：意大利傲?xí)r公司（簡稱傲?xí)r公司）

　　一審案號：遼寧省高級人民法院（1996）遼民初字第25號

　　二審案號：最高人民法院（1999）知終字第6號

　　案 情

　　一審審理查明：

　　傲?xí)r公司成立于1984年10月29日，注冊登記時間是1985年10月17日，公司名稱為OSPANTOSRL（傲?xí)r），公司性質(zhì)為單一股東的有限責(zé)任公司，地址在意大利川域素省，注冊資金為9900萬意大利里拉，法定代表人潘托貿(mào)易畫冊。鐵托。該公司經(jīng)營范圍木材和農(nóng)業(yè)產(chǎn)品使用的干燥設(shè)備的設(shè)計和生產(chǎn)；工業(yè)和建筑用的保溫幕墻的生產(chǎn)；一般的通用機(jī)械建造。1985年12月22日，該公司由原傲?xí)r公司更名為傲?xí)r潘托公司。

　　該公司在意大利申請了傲?xí)r牌產(chǎn)品的商標(biāo)注冊，其向中國推銷產(chǎn)品有兩種方式，一種是本公司及其獨家代理商香港協(xié)昌木業(yè)機(jī)械有限公司在中國參加各種形式的木工機(jī)械展覽會向中國推銷產(chǎn)品；另一種是該公司向代理公司的兩個子公司即深圳、開原木業(yè)制品有限公司銷售傲?xí)r牌干燥設(shè)備的零部件貿(mào)易畫冊。為了達(dá)到銷售目的，該公司制作了各種不同版本的廣告冊。其中有圖片、文字說明、示意圖等進(jìn)行介紹該公司的產(chǎn)品，該畫冊在意大利國于1986年正式出版。

　　系統(tǒng)公司成立于1992年10月24日，為股份合作制企業(yè)，注冊資金10萬元，其經(jīng)營業(yè)務(wù)包括生產(chǎn)木材干燥設(shè)備貿(mào)易畫冊。該公司于1995年停止生產(chǎn)干燥設(shè)備。同年5月3日，木業(yè)公司成立，系有限責(zé)任公司，注冊資金100萬元，其經(jīng)營業(yè)務(wù)中包括木材干燥設(shè)備。

　　1993年，傲?xí)r公司的代理商發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)公司利用該公司畫冊中的干燥設(shè)備圖片向客戶散發(fā)宣傳產(chǎn)品，即發(fā)表聲明，提出抗議貿(mào)易畫冊。繼后又發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)公司、木業(yè)公司陸續(xù)使用該公司的畫冊中的圖片。經(jīng)查，系統(tǒng)公司自1993年9月起至1995年11月止，先后在參加廣州第三屆國際木材加工機(jī)械技術(shù)系統(tǒng)展覽會、北京第四屆國際木工及家俱機(jī)械設(shè)備展覽會、上海第四屆國際林業(yè)及木材加工機(jī)械技術(shù)交流展覽會以及在與吉林省泉陽林業(yè)局計劃處、香港英偉貿(mào)易公司洽談生意時，向客戶散發(fā)的“申德木材干燥設(shè)備用戶報告”宣傳畫冊中，有九張或五張圖片是從意大利傲?xí)r公司的中英文廣告畫冊中抄襲的。木業(yè)公司自1995年8月至1997年6月，在與吉林省泉陽林業(yè)局計劃處、香港英偉貿(mào)易公司洽談生意時，將系統(tǒng)公司的“申德木材干燥設(shè)備用戶報告”寄給客戶進(jìn)行洽談業(yè)務(wù)，該資料中有五張圖片是從意大利傲?xí)r公司廣告畫冊中抄襲的。同時，木業(yè)公司在參加大連國際家俱、燈飾及木工機(jī)械展覽會、上海木工機(jī)械展覽會、四川成都木工機(jī)械展覽會上向客戶散發(fā)的廣告畫冊中有一幅“干燥設(shè)備原理圖”，系從意大利傲?xí)r公司廣告畫冊中采用桌面拼接技術(shù)抄襲的。

　　系統(tǒng)公司、木業(yè)公司于1997年10月15日向一審法院提供的產(chǎn)品銷售情況記載，系統(tǒng)公司自1994年至1995年共銷售干燥設(shè)備六十余臺，總銷售額為14，237，810元；木業(yè)公司自1995年至1997年共銷售一百余臺，總銷售額為23，398，310元貿(mào)易畫冊。1998年9月1日，兩公司再次提供財務(wù)狀況，系統(tǒng)公司銷售額為2，733，000元；木業(yè)公司銷售額為14，205，044。66元。

　　傲?xí)r公司以系統(tǒng)公司、木業(yè)公司侵犯其著作權(quán)、廣告圖片權(quán)以及采取不正當(dāng)競爭手段爭奪市場為由，向遼寧省高級人民法院提起訴訟貿(mào)易畫冊。

　　一審判理和結(jié)果：

　　 一審法院認(rèn)為：傲?xí)r公司為推銷產(chǎn)品而設(shè)計制作的廣告畫冊（含工作原理圖），屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，該畫冊與1986年在意大利出版，傲?xí)r公司享有該畫冊版權(quán)貿(mào)易畫冊。根據(jù)《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)公約》和中華人民共和國、意大利共和國政府《關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》及我國著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，意大利傲?xí)r公司制作的“關(guān)于木材干燥設(shè)備”的廣告畫冊受中國法律保護(hù)。系統(tǒng)公司、木業(yè)公司宣傳資料中的工作原理圖經(jīng)鑒定系使用傲?xí)r公司畫冊中的“工作原理圖”經(jīng)桌面拼接而成，因此，系統(tǒng)公司關(guān)于廣告畫冊非傲?xí)r公司作品并已停止使用的理由，因缺乏事實依據(jù)不予采信。系統(tǒng)公司、木業(yè)公司自1993年起為間斷使用傲?xí)r公司的宣傳畫冊，侵權(quán)行為處于持續(xù)狀態(tài)，傲?xí)r公司的起訴未超過訴訟時效。系統(tǒng)公司、木業(yè)公司為推銷其干燥設(shè)備產(chǎn)品，在明知或者應(yīng)當(dāng)知道的情況下，未經(jīng)許可擅自使用傲?xí)r公司的畫冊及工作原理圖，在全國各種展銷會上和洽談生意中宣傳自己的產(chǎn)品，目的是利用傲?xí)r公司的產(chǎn)品設(shè)備及產(chǎn)品優(yōu)勢，達(dá)到排斥競爭產(chǎn)品在市場競爭中取得優(yōu)勢地位。其所進(jìn)行的虛假宣傳，誤導(dǎo)了客戶，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。系統(tǒng)公司、木業(yè)公司的上述侵權(quán)行為，構(gòu)成了侵權(quán)責(zé)任競合。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，傲?xí)r公司選擇二被告公司承擔(dān)不正當(dāng)競爭賠償責(zé)任的請求，應(yīng)予支持。對于本案原告經(jīng)濟(jì)損失的賠償，因二被告不配合審計，故以二被告1997年10月15日向法院提供的銷售獲利額為根據(jù)。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條、第九條、第二十條之規(guī)定，判決：一、被告上海申德系統(tǒng)技術(shù)公司自本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣2，847，562元；二、被告上海申德木業(yè)機(jī)械有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣4，679，662元；三、上述上海申德系統(tǒng)技術(shù)公司、上海申德木業(yè)機(jī)械有限公司應(yīng)付款項逾期執(zhí)行，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條規(guī)定執(zhí)行；四、本案的財產(chǎn)保全費20，000元、審計費10，000元、鑒定費500元，合計30，500元，由二被告各承擔(dān)一半；案件受理費51，510元，由上海申德系統(tǒng)技術(shù)公司承擔(dān)21，510元，上海申德木業(yè)機(jī)械有限公司承擔(dān)30，000元。

　　上訴與答辯：

　　上訴人系統(tǒng)公司上訴稱：外國公司在中國從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)過有關(guān)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，傲?xí)r公司未經(jīng)批準(zhǔn)，不具備反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定的“經(jīng)營者”的資格；傲?xí)r牌木材干燥并未合法、有效地出現(xiàn)在中國市場；一審判決適用反不正當(dāng)競爭法第九條錯誤，系統(tǒng)公司所作出的宣傳是真實可靠的宣傳，且木材干燥設(shè)備是大型機(jī)械，年銷售量一般不過幾十臺，生產(chǎn)商必須提供設(shè)備的安裝、調(diào)試和售后服務(wù)，不同于生活中的消費品，僅靠泛泛的宣傳不可能成交，也不可能發(fā)生引人誤解的效果；系統(tǒng)公司未經(jīng)許可使用他人照片，但未企圖將自己的品牌“申德”與傲?xí)r牌相混淆，“申德木材干燥設(shè)備用戶報告”中也明確對設(shè)備的品牌、制造廠家、各種部件的來源等作了明白無誤的說明；一審判決適用反不正當(dāng)競爭法第二十條規(guī)定錯誤，根據(jù)該條規(guī)定，只有當(dāng)被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算時，才以侵權(quán)人因侵權(quán)所得利潤確定賠償額，系統(tǒng)公司與法庭多次要求被上訴人說明其經(jīng)營情況，但對方卻回避；一審法院明知所獲得的是系統(tǒng)公司的不真實毛利潤，卻仍然簡單地將其作為定案利潤使用實屬錯誤貿(mào)易畫冊。要求撤銷一審判決，駁回傲?xí)r公司的起訴。木業(yè)公司上訴稱：公司使用的“工程原理圖”是有關(guān)供熱系統(tǒng)、氣流循環(huán)系統(tǒng)、干燥系統(tǒng)等排列的公知原理圖，并無技術(shù)含量，其中所包含的“原理”散見于各類教科書，該圖與公開的BASUKI的工程原理圖也相似，故使用“工程原理圖”的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為；傲?xí)r公司的產(chǎn)品從未合法進(jìn)入中國市場，不是法律承認(rèn)的“經(jīng)營者”；木業(yè)公司在銷售自己產(chǎn)品的時候，從未使用過“傲?xí)r”牌，與傲?xí)r公司未發(fā)生競爭關(guān)系；傲?xí)r公司選擇了按照其實際損失賠償?shù)姆椒ǎ?卻未提供證明，即使按照侵權(quán)利潤賠償，一審判決將木業(yè)公司其他產(chǎn)品的利潤也計入賠償，且該數(shù)額是一審法院在公司財務(wù)人員外出及無法核查有關(guān)列表的情況下強(qiáng)迫公司人員憑記憶出具的利潤數(shù)字，不應(yīng)作為賠償依據(jù)。一審判決還存在程序和其他實體方面認(rèn)定事實的差錯。請求撤銷一審判決，依法駁回被上訴人的訴訟請求、改判或者發(fā)回重審。

　　被上訴人傲?xí)r公司答辯稱：本公司并非以自己名義在中國境內(nèi)從事經(jīng)營活動，無須經(jīng)過批準(zhǔn)，香港協(xié)昌木業(yè)機(jī)械有限公司作為本公司的代理商，還在中國大陸設(shè)立獨資企業(yè)以銷售“傲?xí)r”牌的系列干燥設(shè)備，故本公司的產(chǎn)品合法進(jìn)入中國市場，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第二條規(guī)定不要求成員國國民在請求保護(hù)其產(chǎn)權(quán)的國家中設(shè)有住所或者營業(yè)所，故本公司具備訴訟主體資格；系統(tǒng)公司、木業(yè)公司將本公司的產(chǎn)品照片用于該公司產(chǎn)品的宣傳，不屬于真實可靠的宣傳，目的是利用本公司產(chǎn)品的優(yōu)勢地位，誤導(dǎo)客戶，使其誤解為該公司的產(chǎn)品已經(jīng)達(dá)到其所宣傳的程度，以此排斥競爭對手，故構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為；關(guān)于賠償問題，一審判決依據(jù)兩上訴人自己提供的產(chǎn)品銷售情況及最低毛利率計算出賠償數(shù)額，上訴人未提出證據(jù)進(jìn)行反駁，應(yīng)當(dāng)維持貿(mào)易畫冊。

　　二審審理查明：

　　 傲?xí)r公司于1985年10月17日在意大利TREVISO省注冊，1987年1月19日經(jīng)變更注冊后啟用ORGANISED SYSTEM S.R.L名稱，此后，公司的中文名稱使用“傲?xí)r公司”，1996年2月19日，公司更名為O.S.PANTO.S.R.L，中文名稱不變貿(mào)易畫冊。該公司以經(jīng)營木材干燥設(shè)備為主要經(jīng)營活動之一，通過香港協(xié)昌木業(yè)機(jī)械有限公司及其在大陸設(shè)立的子公司向中國進(jìn)口產(chǎn)品。為了達(dá)到銷售商品的目的，該公司制作了廣告宣傳畫冊，其中有圖片、文字說明、示意圖等。畫冊在意大利國于1986年正式出版，其中關(guān)于木材干燥設(shè)備的圖片有95幅。1993年，傲?xí)r公司的代理商發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)公司利用該公司畫冊中的干燥設(shè)備圖片向客戶散發(fā)宣傳產(chǎn)品，即發(fā)表聲明，提出抗議。此后系統(tǒng)公司、木業(yè)公司仍陸續(xù)使用了該公司的畫冊中的圖片進(jìn)行產(chǎn)品宣傳。系統(tǒng)公司自1993年9月起至1995年11月止，在參加廣州第三屆國際木材加工機(jī)械技術(shù)系統(tǒng)展覽會、北京第四屆國際木工及家俱機(jī)械設(shè)備展覽會、上海第四屆國際林業(yè)及木材加工機(jī)械技術(shù)交流展覽會以及在與吉林省泉陽林業(yè)局計劃處、香港英偉貿(mào)易公司洽談生意時，向客戶散發(fā)了“申德木材干燥設(shè)備用戶報告”，其中總計有14張圖片，其中分別有九張或五張圖片是意大利傲?xí)r公司中英文廣告畫冊中的圖片。該用戶報告中稱：“公司的主要業(yè)務(wù)是向中國用戶提供SUNTEK‘申德’大型自動化木材干燥窯。SUNTEK干燥窯的成套設(shè)計、技術(shù)、工藝標(biāo)準(zhǔn)，整套的木材干燥控制系統(tǒng)和關(guān)鍵設(shè)備均由德國公司提供”。木業(yè)公司自1995年8月至1997年6月，在與吉林省泉陽林業(yè)局計劃處、香港英偉貿(mào)易公司洽談生意時，將系統(tǒng)公司的“申德木材干燥設(shè)備用戶報告”寄給客戶進(jìn)行業(yè)務(wù)聯(lián)系，該報告中有五張圖片是意大利傲?xí)r公司廣告畫冊中的圖片。同時，木業(yè)公司在參加大連國際家俱、燈飾及木工機(jī)械展覽會、上海木工機(jī)械展覽會、四川成都木工機(jī)械展覽會上向客戶散發(fā)的廣告畫冊中有一幅“干燥設(shè)備原理圖”，系從意大利傲?xí)r公司廣告畫冊中采用桌面拼接技術(shù)抄襲的。

　　一審法院一審期間，決定對系統(tǒng)公司、木業(yè)公司的生產(chǎn)銷售利潤進(jìn)行審計，同時又要求兩公司提供其生產(chǎn)銷售木材干燥設(shè)備的數(shù)量、利潤等證據(jù)或者數(shù)字貿(mào)易畫冊。系統(tǒng)公司、木業(yè)公司于1997年10月15日向一審法院提供了產(chǎn)品銷售情況表，其中記載系統(tǒng)公司自1994年至1995年共銷售干燥設(shè)備六十余臺，總銷售額為14,237,810元；木業(yè)公司自1995年至1997年共銷售一百余臺，總銷售額為23,398,310元，以上商品銷售的毛利率為20％－25％。1998年9月1日，兩公司再次提供財務(wù)狀況，系統(tǒng)公司銷售額為2,733,000元；木業(yè)公司銷售額為14,205,044.66元。1999年，系統(tǒng)公司為委托上海經(jīng)隆會計師事務(wù)所進(jìn)行財務(wù)審計，提供了該公司1993年、1994年和1995年的會計報表，其中載明：系統(tǒng)公司產(chǎn)品銷售利潤1993年為74,185.88元，1994年為23,530.69元，1995年為271,270.82元；營業(yè)利潤為1993年虧損23,744.46元，1994年虧損125,661.11元，1995年虧損198,382.75元。同年10月15日，經(jīng)隆會計師事務(wù)所據(jù)此作出該公司連年虧損的審計結(jié)論。1997年和1998年，木業(yè)公司為委托上海新申會計師事務(wù)所進(jìn)行財務(wù)審計，提供了該公司1996年和1997年的會計報表，其中載明：1996年該公司商品銷售利潤534,669.22元，營業(yè)利潤為虧損32,678.32元，1997年該公司商品銷售利潤1,980,502.97元，利潤總額虧損27,631元。新申會計師事務(wù)所據(jù)此作出該公司連年虧損的審計結(jié)論。

　　二審判理和結(jié)果：

　　二審法院認(rèn)為：意大利傲?xí)r公司于1986年設(shè)計制作的廣告宣傳畫冊，是文字作品與設(shè)備照片等攝影作品的編輯作品，其中有關(guān)設(shè)備的攝影作品，可以單獨使用，也具有獨創(chuàng)性貿(mào)易畫冊。根據(jù)《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》、中華人民共和國、意大利共和國政府《關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》和我國著作權(quán)法的規(guī)定，意大利傲?xí)r公司對其制作的廣告畫冊編輯作品以及畫冊中的照片等攝影作品享有著作權(quán)，該權(quán)利受我國著作權(quán)法保護(hù)。系統(tǒng)公司與木業(yè)公司未經(jīng)著作權(quán)人傲?xí)r公司的同意，擅自復(fù)制、使用該畫冊中的攝影作品對其商品作宣傳，侵犯了傲?xí)r公司的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任。一審判決對此認(rèn)定正確，應(yīng)予維持。傲?xí)r公司稱其設(shè)計的“工程原理圖”屬于具有獨創(chuàng)性的作品，要求保護(hù)，但該原理圖屬于對干燥設(shè)備及工藝流程作概略圖形示意和名稱標(biāo)注，其表達(dá)形式為已經(jīng)通用的表達(dá)形式，缺乏獨創(chuàng)性，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍。一審判決認(rèn)定傲?xí)r公司對該“工程原理圖”享有著作權(quán)，事實與法律依據(jù)均不足，應(yīng)予糾正。

　　傲?xí)r公司是“傲?xí)r”商標(biāo)在我國境內(nèi)的合法使用人，也是“傲?xí)r”牌木材干燥設(shè)備的供應(yīng)商，其商品通過香港協(xié)昌公司及其在我國內(nèi)地設(shè)立的機(jī)構(gòu)向內(nèi)地合法進(jìn)行銷售和宣傳，使“傲?xí)r”牌木材干燥設(shè)備在內(nèi)地占有了一定的市場份額，因此，從商品提供者來看待傲?xí)r公司，其屬于我國反不正當(dāng)競爭法所稱的“經(jīng)營者”，其享有的合法權(quán)益受我國反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)貿(mào)易畫冊。《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》不要求公約參加國的公司必須在其他公約參加國中有經(jīng)營場所其權(quán)利才受保護(hù)，故傲?xí)r公司雖然是外國公司，但其在中國沒有經(jīng)營場所的事實，不影響對其經(jīng)營者地位的確認(rèn)，也不影響該公司依據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法主張權(quán)利。兩上訴人稱傲?xí)r公司產(chǎn)品未合法進(jìn)入中國市場，沒有事實依據(jù)；稱傲?xí)r公司不具有反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的“經(jīng)營者”的身份，不具備訴訟主體資格的理由缺乏事實和法律依據(jù)，其這一上訴理由與主張本院不予支持。

　　系統(tǒng)公司在推銷“申德”牌木材干燥設(shè)備過程中散發(fā)的用戶報告，使用了傲?xí)r公司木材干燥設(shè)備宣傳材料中的設(shè)備照片，其實際銷售的設(shè)備與傲?xí)r公司的設(shè)備又不相同，故這一用戶報告起到了誤導(dǎo)消費者、混淆商品的作用，系統(tǒng)公司明知傲?xí)r公司有異議，仍然實施上述行為，其行為構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第九條所稱的利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的行為，損害了正當(dāng)經(jīng)營者傲?xí)r公司的合法權(quán)益，系統(tǒng)公司對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不正當(dāng)競爭法律責(zé)任貿(mào)易畫冊。木業(yè)公司在銷售其商品過程中，明知傲?xí)r公司有異議，仍然使用了系統(tǒng)公司的用戶報告，直接損害了傲?xí)r公司的合法權(quán)益，其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為；系統(tǒng)公司許可木業(yè)公司使用該用戶報告，對木業(yè)公司的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶法律責(zé)任。一審判決對兩上訴人構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定正確，但未認(rèn)定系統(tǒng)公司與木業(yè)公司構(gòu)成共同侵權(quán)不當(dāng)，應(yīng)予糾正。木業(yè)公司散發(fā)的“干燥設(shè)備原理圖”雖然源于傲?xí)r公司的宣傳資料，但傲?xí)r公司未能證明該原理圖為其所特有或者獨創(chuàng)，又為通用的工程原理的表達(dá)形式，且傲?xí)r公司未能證明木業(yè)公司的設(shè)備不符合該原理圖的設(shè)計，故傲?xí)r公司關(guān)于木業(yè)公司散發(fā)“干燥設(shè)備原理圖”的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的主張和請求缺乏事實和法律依據(jù)，本院予以駁回。一審判決對此認(rèn)定錯誤，應(yīng)予糾正。

　　傲?xí)r公司基于兩被上訴人侵權(quán)責(zé)任競合的情況選擇要求兩被上訴人承擔(dān)不正當(dāng)競爭行為的賠償責(zé)任，一審法院予以認(rèn)可正確，本院予以維持貿(mào)易畫冊。

　　關(guān)于系統(tǒng)公司與木業(yè)公司不正當(dāng)競爭行為的賠償責(zé)任，本院注意到：本案除了照片宣傳上存在不正當(dāng)競爭行為外，在商品的商標(biāo)、名稱、裝潢等其他方面沒有不正當(dāng)競爭情形，而宣傳材料造成的誤認(rèn)、混淆有別于在商品上使用商標(biāo)、名稱、裝潢等造成誤認(rèn)、混淆的機(jī)會和程度，故賠償上與侵犯商標(biāo)權(quán)和使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢等不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)有所差別貿(mào)易畫冊。對于大型設(shè)備的銷售來說，購買者需要實地考察設(shè)備，銷售商需要進(jìn)行設(shè)備安裝、售后服務(wù)等，照片等宣傳材料在銷售商品中肯定會起到一定作用，但其作用是有限的，不能替代商品的質(zhì)量、品牌、技術(shù)含量、售后服務(wù)等因素在售出商品中的重要作用，故從侵權(quán)行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系上確認(rèn)本案不正當(dāng)競爭行為所產(chǎn)生的損害也應(yīng)當(dāng)是有限的。根據(jù)賠償數(shù)額與損害結(jié)果應(yīng)相當(dāng)?shù)脑瓌t，一審判決將推定的兩上訴人的商品銷售利潤全部判決賠償不妥，應(yīng)予糾正。本案被上訴人難以證明其實際遭受的損失，兩上訴人先后三次提供的銷售額、毛利（即商品銷售利潤）等數(shù)字之間又互有矛盾。兩上訴人最早于1997年10月向一審法院提供的數(shù)字高于以后提供的數(shù)字，一審法院在要求當(dāng)事人提交該數(shù)字時，未明確要求其區(qū)分商品銷售利潤（即毛利）與營業(yè)利潤，該數(shù)字又為上訴人管理人員在未核對帳冊下提供的數(shù)字，故一審法院以此數(shù)字確定賠償額依據(jù)不足，應(yīng)予糾正。鑒于上訴人后兩次提供的數(shù)字同樣沒有證實其來源的可靠性，所依據(jù)的資料是否完整真實缺乏證明，且第二次提交的數(shù)字情況僅為銷售額數(shù)字，第三次提交的營業(yè)利潤數(shù)字為虧損，難以以此確定賠償，故本院根據(jù)本案的實際情況確定合理的賠償額。根據(jù)本案技術(shù)設(shè)備商品銷售過程的特點，可以認(rèn)為商品的質(zhì)量、價格、品牌、技術(shù)含量、售后服務(wù)承諾、推銷宣傳等在售出該商品中均起到主要作用；兩上訴人在推銷宣傳中所使用的用戶報告是主要的宣傳資料，散發(fā)用戶報告是兩上訴人的主要推銷手段，故用戶報告發(fā)揮的作用基本上等同于推銷宣傳的作用，且該報告中的圖片直接表現(xiàn)了所提供的設(shè)備不存在的技術(shù)特征，其作用應(yīng)當(dāng)相應(yīng)加重考慮；用戶報告由文字、圖片兩部分組成，其中文字部分沒有引人誤解的成分，且對設(shè)備的來源作了明確的說明，在一定程度上可以抵銷圖片的誤導(dǎo)作用，故侵權(quán)圖片的作用在用戶報告中至多占二分之一比例。根據(jù)以上因素并參考兩上訴人三次提供的商品銷售額和毛利的數(shù)字情況，本院確定系統(tǒng)公司賠償數(shù)額為296621元。鑒于能夠證明木業(yè)公司不正當(dāng)競爭行為的證據(jù)表明其侵權(quán)情節(jié)輕微，其行為也僅僅是使用了系統(tǒng)公司的宣傳資料，故其賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)酌情減少，本院確定其賠償數(shù)額為292479元。由于系統(tǒng)公司的不正當(dāng)競爭行為發(fā)生在1995年12月以前，木業(yè)公司的不正當(dāng)競爭行為發(fā)生在1998年以前，侵權(quán)之債形成時間較長，故兩上訴人應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)上述賠償金額相應(yīng)的銀行同期貸款利息。

　　一審判決除賠償數(shù)額外，事實清楚；除認(rèn)定木業(yè)公司使用“干燥設(shè)備原理圖”構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為和未認(rèn)定兩上訴人對木業(yè)公司的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同責(zé)任有錯誤應(yīng)予糾正外，其他認(rèn)定和適用法律正確，應(yīng)予維持貿(mào)易畫冊。上訴人的上訴理由部分成立。一審判決主文第三項、第四項不屬于主文應(yīng)當(dāng)表述的內(nèi)容，本院以撤銷方式予以調(diào)整。綜上，本院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，判決：一、變更遼寧省高級人民法院（1996）遼民初字第25號民事判決第一項為：上海申德系統(tǒng)技術(shù)公司于本院判決生效之日起十五日內(nèi)支付意大利傲?xí)r公司經(jīng)濟(jì)損失賠償金人民幣296621元，并承擔(dān)該款自1995年12月1日起至執(zhí)行之日止的銀行同期貸款利息；二、變更遼寧省高級人民法院（1996）遼民初字第25號民事判決第二項為：上海申德木業(yè)機(jī)械有限公司于本院判決生效之日起十五日內(nèi)支付意大利傲?xí)r公司經(jīng)濟(jì)損失賠償金人民幣292479元，并承擔(dān)該款自1997年7月1日起至執(zhí)行之日止的銀行同期貸款利息，上海申德系統(tǒng)技術(shù)公司對上述款項承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、撤銷一審判決第三項、第四項。本案財產(chǎn)保全費20000元，由上海申德系統(tǒng)技術(shù)公司、上海申德木業(yè)機(jī)械有限公司各承擔(dān)10000元，審計費10000元，由上海申德系統(tǒng)技術(shù)公司、上海申德木業(yè)機(jī)械有限公司各承擔(dān)5000元，鑒定費500元，由意大利傲?xí)r公司承擔(dān)，一審、二審案件受理費各51510元，共計103020元，由上海申德系統(tǒng)技術(shù)公司、上海申德木業(yè)機(jī)械有限公司各承擔(dān)40％，即41208元，意大利傲?xí)r公司承擔(dān)20604元。

　　評 解

　　本案要點如下：

　　一、 反不正當(dāng)競爭法中所稱“經(jīng)營者”的范圍與競爭關(guān)系問題

　　系統(tǒng)公司與木業(yè)公司在其上訴中稱傲?xí)r公司產(chǎn)品未合法進(jìn)入中國市場，傲?xí)r公司不具有反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的“經(jīng)營者”的身份貿(mào)易畫冊。這一上訴理由，直接涉及傲?xí)r公司的權(quán)利主體資格問題，需要首先予以解決。這一問題又有兩方面的意義，一是傲?xí)r公司的產(chǎn)品是否合法進(jìn)入中國市場問題，這個問題僅涉及事實的查證。經(jīng)兩審查明，傲?xí)r公司的產(chǎn)品雖然不是由其直接進(jìn)口中國市場的，但該公司通過在香港的代理商向內(nèi)地進(jìn)口，“傲?xí)r”品牌的設(shè)備已經(jīng)在市場上有一定的知名度，上訴人又未能舉證證明傲?xí)r公司及其代理商非法進(jìn)口設(shè)備，故上訴人對被上訴人產(chǎn)品進(jìn)入市場的合法性所提出的意見沒有事實依據(jù)，不能支持。二是退一步說，即使傲?xí)r公司的產(chǎn)品沒有進(jìn)入中國市場，如果該公司或者其代理商在內(nèi)地為推銷商品進(jìn)行了宣傳活動，表明了商品生產(chǎn)者、提供者的身份，其也具有了反不正當(dāng)競爭法所稱的“經(jīng)營者”的地位，其合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，這是本案涉及法律適用的一個主要問題。

　　反不正當(dāng)競爭法是保護(hù)“經(jīng)營者”的法律，依據(jù)該法規(guī)定向人民法院請求保護(hù)權(quán)利的，只能是經(jīng)營者貿(mào)易畫冊。反不正當(dāng)競爭法通過保護(hù)經(jīng)營者誠實的商業(yè)活動，維護(hù)市場競爭秩序，間接保護(hù)消費者。因此，適用反不正當(dāng)競爭法，就必須對何為“經(jīng)營者”，其范圍包括哪些作出明確的界定，由此確定競爭關(guān)系的存在與否。由于我國市場經(jīng)濟(jì)剛起步，經(jīng)營者的概念與范圍還一時難以從法律上全面給予界定，因此需要人民法院通過案件的審理不斷積累總結(jié)經(jīng)驗，逐步予以明確。

　　通常理解，經(jīng)營者至少包括市場上的商品生產(chǎn)、銷售者，服務(wù)提供者，技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、使用或者持有人等，推而廣之，在市場上為商業(yè)目的從事商業(yè)性活動的一切主體都屬于經(jīng)營者，參與他人的市場商業(yè)性活動的一切主體也應(yīng)當(dāng)同等視為經(jīng)營者貿(mào)易畫冊。在發(fā)生不正當(dāng)競爭糾紛時，所稱的“市場”具有特定性，是當(dāng)事人之間作為經(jīng)營者存在競爭關(guān)系的地域性市場，確認(rèn)當(dāng)事人在該市場存在競爭關(guān)系，是認(rèn)定提起訴訟的當(dāng)事人是否具備經(jīng)營者身份及權(quán)利主體資格的關(guān)鍵著眼點。

　　本案最高法院從傲?xí)r公司是“傲?xí)r”商標(biāo)在中國大陸的合法使用人，也是“傲?xí)r”牌木材干燥設(shè)備的供應(yīng)商，其商品通過香港協(xié)昌公司及其在大陸設(shè)立的機(jī)構(gòu)向大陸合法進(jìn)行銷售和宣傳，使“傲?xí)r”牌木材干燥設(shè)備在大陸占有了一定的市場份額的角度來認(rèn)定傲?xí)r公司屬于反不正當(dāng)競爭法所稱的“經(jīng)營者”，其合法權(quán)益受反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)貿(mào)易畫冊。這一認(rèn)定，顧及了經(jīng)濟(jì)全球化浪潮中商品跨國銷售甚至無國界銷售（如網(wǎng)上購物）的新情況，以市場上出現(xiàn)的合法商品的提供者作為經(jīng)營者來對待，沒有局限于僅認(rèn)定進(jìn)口商品的進(jìn)口商或者國內(nèi)銷售商為經(jīng)營者，擴(kuò)大了對經(jīng)營者審查的視野，確立了一項認(rèn)定經(jīng)營者的基本原則。這一做法，加之在判決書中所作的具體表述，闡釋了中國對《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定的理解和嚴(yán)格履行公約義務(wù)的態(tài)度，符合反不正當(dāng)競爭法的立法本意，對規(guī)范多層次的市場與市場行為，維護(hù)市場秩序，具有重要意義。

　　 二、關(guān)于人民法院根據(jù)案情適用定額賠償?shù)脑瓌t與方法問題

　　本案當(dāng)事人對事實問題并無較大分歧意見，因此，在認(rèn)定當(dāng)事人之間著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為問題上不存在疑點和困難，難以處理的是賠償問題貿(mào)易畫冊。

　　木業(yè)公司與系統(tǒng)公司的侵權(quán)與不正當(dāng)競爭行為，僅涉及在宣傳材料中使用了傲?xí)r公司的產(chǎn)品宣傳照片，在商品的商標(biāo)、名稱、裝潢等其他方面沒有侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的情形貿(mào)易畫冊。從誤導(dǎo)消費者的角度看，宣傳材料造成的誤認(rèn)、混淆有別于在商品上使用商標(biāo)、名稱、裝潢等造成誤認(rèn)、混淆的機(jī)會和程度，故案件的賠償與商標(biāo)侵權(quán)和使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢等不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)有所差別，一般不宜將行為人所得到的利潤全部歸結(jié)于侵權(quán)行為的結(jié)果。故二審判決根據(jù)具體情況認(rèn)定：對于大型設(shè)備的銷售來說，購買者需要實地考察設(shè)備，銷售商需要進(jìn)行設(shè)備安裝、售后服務(wù)等，照片等宣傳材料在銷售商品中肯定會起到一定作用，但其作用是有限的，從侵權(quán)行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系上確認(rèn)本案不正當(dāng)競爭行為所產(chǎn)生的損害也應(yīng)當(dāng)是有限的，考慮到損害與賠償相一致的原則，一審判決將商品銷售利潤全部判決賠償是不妥當(dāng)?shù)摹／溥@是最高法院在確定賠償數(shù)額時考慮的第一個因素，也可以成為確定侵權(quán)損害賠償方面的一項具體原則。

　　由于本案被上訴人無法證明其實際遭受的損失和上訴人因侵權(quán)獲利的數(shù)額，兩上訴人先后三次提供的銷售額、毛利（即商品銷售利潤）等數(shù)字之間又有矛盾，一審法院取得其第一次提供的數(shù)字時，未明確要求區(qū)分商品銷售利潤（即毛利）和營業(yè)利潤，未剔除當(dāng)事人實際支出的管理費用和財務(wù)費用等，判決采信這一數(shù)字有所不妥；鑒于上訴人后兩次提供的數(shù)字同樣沒有證實其來源的可靠性，所依據(jù)的資料是否完整真實缺乏證明，故本案無法以侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利潤計算賠償貿(mào)易畫冊。因此，最高法院根據(jù)案件的實際情況適用了定額賠償（也稱酌定賠償），即參考《全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》中提出的5000至30萬酌定賠償?shù)姆冗M(jìn)行賠償。

　　“定額賠償”的原則是合理補(bǔ)償權(quán)利人的損失貿(mào)易畫冊。在確定其損失時，一要考慮行為與損失的因果關(guān)系，二要考慮侵權(quán)的性質(zhì)與情形。本案的賠償考慮了以下因素：1、兩上訴人三次提交的銷售額和毛利的具體數(shù)字；2、技術(shù)設(shè)備商品銷售過程的特點，即一般可以認(rèn)為商品的質(zhì)量、價格、品牌、技術(shù)含量、售后服務(wù)承諾、推銷宣傳等在售出商品中起到主要作用，據(jù)此可以推算推銷宣傳在出售商品中發(fā)揮六分之一的作用。根據(jù)本案的實際情況，兩上訴人在推銷宣傳中所使用的用戶報告是主要的宣傳資料，散發(fā)用戶報告是兩上訴人的主要推銷手段，故可以認(rèn)定用戶報告發(fā)揮的作用等同于推銷宣傳的作用，且該報告中的圖片直接表現(xiàn)了所提供的設(shè)備不存在的一些技術(shù)特征，其作用應(yīng)當(dāng)相應(yīng)加重考慮。考慮到用戶報告由文字、圖片兩部分組成，其中文字部分沒有引人誤解的成分，且對設(shè)備的來源作了明確的說明，在一定程度上可以抵銷圖片的誤導(dǎo)作用，故侵權(quán)圖片的作用在用戶報告中至多占二分之一比例。用戶報告中共有十四張圖片，其中九張或者五張有引人誤解的作用，考慮到案件的具體情況及其處理的法律效果與社會效果，對此繼續(xù)劃分賠償比例已無必要。3、木業(yè)公司與系統(tǒng)公司侵權(quán)的實際情形。判決根據(jù)兩公司侵權(quán)的實際情況，分別判決了承擔(dān)賠償責(zé)任、連帶賠償責(zé)任等，一審判決對此未作具體劃分，其責(zé)任認(rèn)定有誤。

　　此外，本案兩審判決書在敘述事實上有所不同，二審判決對一審判決書中認(rèn)定事實部分中敘述不夠清晰明了的部分作了改寫，對當(dāng)事人二審有爭議的分歧意見所相關(guān)的事實予以補(bǔ)充說明貿(mào)易畫冊。